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        南京POS機辦理

        POS機“養卡”不等于POS機“刷卡消費”

        admin 問題解答 2020-08-27 482 0

        一、基本案情行為人使用POS機替他人養卡,賺取一定比例的手續費(獲利數額未查明),非法經營數額共計為300萬元。(POS機代還款,俗稱“養卡”,是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款,隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款,以保持持卡人的信用額度,延長透支期限,并收取一定比例的手續費的行為。)一審判決適用2019年2月1日《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《19解釋》)作為“國家規定”,將POS機刷卡消費認定為非法從事資金支付結算業務。同時一審判決又適用2018年兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《18解釋》,2009年施行,2018年修改),作為量刑的依據(該解釋以非法經營數額100萬元作為入罪標準),判處被告人有期徒刑二年二個月。

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        二、主要問題《19解釋》第三條:非法從事資金支付結算業務,非法經營數額在500萬元以上的,應當認定為非法經營行為“情節嚴重”。自《19解釋》施行后,大量法院適用《19解釋》處理POS機養卡和刷卡消費案件。如果適用《19解釋》,前述案件應當無罪。

        1、《19解釋》是否屬于“國家規定”

        2、POS機養卡與POS機刷卡消費有無實質區別

        3、POS機養卡是否屬于“非法從事資金支付結算業務”

        4、對POS機養卡行為,應當適用哪一個司法解釋定罪量刑

        三、分析論證

        1、《19解釋》不屬于國家規定刑法中的“國家規定”是指,全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中,“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定,通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件,符合以下條件的,亦應視為刑法中的“國家規定”:

        (1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;

        (2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;

        (3)在國務院公報上公開發布。故,司法解釋是不屬于“國家規定”。一審判決將司法解釋作為“國家規定”使用,將POS機刷卡消費認定為非法從事資金支付結算業務,進而認定被告人違反國家規定,不妥。筆者認為,《刑法修正案七》將“從事資金支付結算業務”加進刑法第225條第3項,應當依據《刑法修正案七》作為國家規定。

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        2、POS機養卡≠POS機刷卡消費

        司法實踐中,有觀點認為:“刷卡消費”與“養卡”兩種行為,實質上是一樣的。雖然《18解釋》第12條將矛頭直指POS機刷卡消費,并未涉及POS機養卡,但是信用卡業務方式復雜且手段更新較快,法律制定過程中難以面面俱到,故司法解釋在“虛構交易、虛開價格、現金退貨”三類典型行為方式后加上了“等”字樣,POS機養卡屬于養卡人向持卡人支付資金,與“刷卡消費”并無本質區別,應將二者等同視之。

        筆者對此有不同意見。筆者認為,POS機養卡與POS機刷卡消費是兩種完全不同的行為模式。POS機“刷卡消費”,即行為人幫助持卡人利用信用卡免息消費的規定,不通過正常合法手續(ATM機或銀行柜臺)提取現金,而是通過POS機等銷售終端機具,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式將信用卡中信用額度內的資金以現金的方式套取,并收取一定比例的手續費的行為。POS機代還款,俗稱“養卡”,是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款,隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款,以保持持卡人的信用額度,延長透支期限,并收取一定比例的手續費的行為。

        養卡分為一般養卡和精養卡。以精養卡為例,每家銀行都有一套關于信用卡額度提升的標準與途徑,“精養卡”行為人就是將此標準熟練運用于商品買賣與服務,為信用卡持卡人虛擬多元化的消費情景,例如奢侈品消費、旅游消費等大宗消費類型,借助其聯絡或注冊申請的特約商戶的POS機進行路徑模擬,每日、每月消費刷卡次數、刷卡時段、刷卡商戶都是精心優化的選擇,力圖呈現完美的信用卡使用記錄,達到高于銀行提額評分標準,最終實現信用額度提升目的。

        一般收費標準是2%-3%。綜上,“刷卡消費”是利用POS機等方法虛構交易等方式直接將現金交付給持卡人,是將消費信貸轉為了投資信貸,而“養卡”無論是通過轉賬還是現金代還,該筆資金最終去向都是銀行,并未以現金投資的形式流通于市場,故二者在業務模式上有很大區別。

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