一、基本案情行為人使用POS機替他人養卡，賺取一定比例的手續費（獲利數額未查明），非法經營數額共計為300萬元。（POS機代還款，俗稱“養卡”，是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款，隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款，以保持持卡人的信用額度，延長透支期限，并收取一定比例的手續費的行為。）一審判決適用2019年2月1日《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《19解釋》）作為“國家規定”，將POS機刷卡消費認定為非法從事資金支付結算業務。同時一審判決又適用2018年兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《18解釋》，2009年施行，2018年修改），作為量刑的依據（該解釋以非法經營數額100萬元作為入罪標準），判處被告人有期徒刑二年二個月。

二、主要問題《19解釋》第三條：非法從事資金支付結算業務，非法經營數額在500萬元以上的，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”。自《19解釋》施行后，大量法院適用《19解釋》處理POS機養卡和刷卡消費案件。如果適用《19解釋》，前述案件應當無罪。

1、《19解釋》是否屬于“國家規定”

2、POS機養卡與POS機刷卡消費有無實質區別

3、POS機養卡是否屬于“非法從事資金支付結算業務”

4、對POS機養卡行為，應當適用哪一個司法解釋定罪量刑

三、分析論證

1、《19解釋》不屬于國家規定刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：

（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；

（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；

（3）在國務院公報上公開發布。故，司法解釋是不屬于“國家規定”。一審判決將司法解釋作為“國家規定”使用，將POS機刷卡消費認定為非法從事資金支付結算業務，進而認定被告人違反國家規定，不妥。筆者認為，《刑法修正案七》將“從事資金支付結算業務”加進刑法第225條第3項，應當依據《刑法修正案七》作為國家規定。

2、POS機養卡≠POS機刷卡消費

司法實踐中，有觀點認為：“刷卡消費”與“養卡”兩種行為，實質上是一樣的。雖然《18解釋》第12條將矛頭直指POS機刷卡消費，并未涉及POS機養卡，但是信用卡業務方式復雜且手段更新較快，法律制定過程中難以面面俱到，故司法解釋在“虛構交易、虛開價格、現金退貨”三類典型行為方式后加上了“等”字樣，POS機養卡屬于養卡人向持卡人支付資金，與“刷卡消費”并無本質區別，應將二者等同視之。

小編認為，POS機養卡與POS機刷卡消費是兩種完全不同的行為模式。POS機“刷卡消費”，即行為人幫助持卡人利用信用卡免息消費的規定，不通過正常合法手續（ATM機或銀行柜臺）提取現金，而是通過POS機等銷售終端機具，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式將信用卡中信用額度內的資金以現金的方式套取，并收取一定比例的手續費的行為。POS機代還款，俗稱“養卡”，是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款，隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款，以保持持卡人的信用額度，延長透支期限，并收取一定比例的手續費的行為。

養卡分為一般養卡和精養卡。以精養卡為例，每家銀行都有一套關于信用卡額度提升的標準與途徑，“精養卡”行為人就是將此標準熟練運用于商品買賣與服務，為信用卡持卡人虛擬多元化的消費情景，例如奢侈品消費、旅游消費等大宗消費類型，借助其聯絡或注冊申請的特約商戶的POS機進行路徑模擬，每日、每月消費刷卡次數、刷卡時段、刷卡商戶都是精心優化的選擇，力圖呈現完美的信用卡使用記錄，達到高于銀行提額評分標準，最終實現信用額度提升目的。

一般收費標準是2%-3%。綜上，“刷卡消費”是利用POS機等方法虛構交易等方式直接將現金交付給持卡人，是將消費信貸轉為了投資信貸，而“養卡”無論是通過轉賬還是現金代還，該筆資金最終去向都是銀行，并未以現金投資的形式流通于市場，故二者在業務模式上有很大區別。